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    張燎:PPP立法應聚焦八大核心問題

    分類:環聯生態 > 專家專欄    發布時間:2017年8月9日 11:05    作者:同花順財經    文章來源:

    依靠PPP條例破解土地政策問題的難度很大,但是如果對所有的法律沖突始終采取回避姿態,立一部不痛不癢的條例,立法的價值將大大降低。

    7月21日,國務院法制辦公室公布《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》(下稱征求意見稿),8月22日前向社會公開征求意見。自2016年7月初國務院常務會議確定將PPP/特許經營立法工作交由國務院法制辦牽頭統籌推進后,市場各方對此頗有期待。

    一立法重要原則

    在經歷有關PPP立法有與無、大法與小法,是制定更高位階立法還是其他漸進立法的各種討論、利弊權衡之后,我贊同加快PPP立法,包括以國務院行政法規形式先推行政立法,待時機更加成熟后再行人大立法。

    支持這一立場的理由很多,比如,當前PPP實踐中的各種法律沖突和法律缺位,隨著市場規模擴大而日趨嚴重,可能造成潛在的重大經濟損失和社會矛盾,亟需立法紓緩矛盾,建規立制。

    復雜且重要的事情不能眉毛胡子一把抓,若要將其梳理清晰取舍決斷,需要事先確定一些前提。我認為,PPP立法需預先明確的重要原則有四條:

    (一)所立PPP法乃特別法,著眼于解決實施PPP可能遇到的主要法律沖突,而不是試圖完整構建一個全新的規范政企合作的規范;

    (二)立法旨在構建“官民”之間合作提供公共產品和服務的基本治理體系;

    (三)立法應有層次、體系,不要指望在一部條例中規定所有細節,更多細化規定可在下一位階的辦法、指南、指引和政策中予以明確,形成一個大體金字塔狀的,自頂而下、從粗到細、從簡到繁的立法體系;

    (四)分工不分治,不宜按照PPP供給的公共產品類別或行業將PPP及其管理部門生硬切分開。不贊同所謂“雙軌制”,這樣做既缺乏效率,還可能進一步固化現有部門分歧鴻溝。

    二八大核心問題

    我認為,本次PPP立法須聚焦的核心問題還有:

    (一)條例名稱。法規名稱取《特許經營條例》還是《PPP條例》,既要兼顧傳統習慣,也要考慮國際主流理念。特許經營涉及對“特許”的理解,而特許的可能性和必要性隨技術進步而變化。特許經營對非用戶付費的政府與社會資本合作項目解釋效果不太好。PPP是國際主流的公私部門協作的政策理論體系,為幾乎所有的國際組織如世行、國際貨幣基金組織、聯合國工業發展組織、經合組織、歐洲投資銀行、亞開行和主要經濟體所接受。以PPP作為頂層概念,對特許經營所涉及的具有自然壟斷屬性,傳統或習俗上需要政府特別授權的公共物品替代性生產方式,也具有解釋兼容性。因此總體上,我支持用《PPP條例》來命名立法。

    (二)行業范圍及概念定義。需要在條例中規定適用PPP 模式應用的行業范圍(可以用正面清單或負面清單的方法),比如基礎設施和公共服務等公共產品領域,否則容易出現PPP的泛化及濫用,侵入到本不該適用PPP的商業領域。

    當然,如何選擇哪些行業適用PPP與國家的基礎設施產業結構、產業改革方向都有關系,PPP是引入鯰魚效應的方法,需要與綜合配套改革統籌考慮。具體的行業清單可以在下一位階的政策指南中予以明確。

    一些重要概念,比如PPP、特許經營、一些具體運用方式如BOT、TOT、ROT、BOO、DBFO、O&M等名詞的內涵外延,需要在條例或/及下一層的法規文件中正本清源,予以明確定義和規定。由于概念認識不清、不一致,很多討論難以產生有意義的結果。立法使用的概念名稱,或許不是特別響亮,但若界定清晰,對于法律頒行之后的準確適用是非常必要的。

    (三)前期工作重要性。從2013年以前中國的“準PPP”、“類PPP”實踐看,扎實有效的前期工作是保證PPP項目質量的前提,這一經驗值得汲取。在眾多的擬議(意向)項目中,為什么選擇其中一部分實施PPP而放棄另外一些, PPP項目前期工作奠定和支撐了這個選擇的“正當性”。

    至于項目的商業策劃(實施方案編制)、物有所值評價、財政可承受能力論證、項目成熟度和優先度評估都是可以納入考量的前期工作方法,其程序地位作用應在條例中明確,但其細節規程不一定在條例中載明。

    (四)土地政策。經營性土地的招拍掛政策和部分PPP項目運作時有沖突,已經是市場共識。具體而言,條例能否將土地開發權與PPP項目捆綁運作,甚至部分項目如交通引導城市開發(TOD)、環境引導城市開發(EOD)中,以土地開發收益作為項目回報對價的手段,是PPP立法可以嘗試解決的法律沖突之一。我們理解,依靠PPP條例破解土地政策問題的難度很大,但是如果對所有的法律沖突始終采取回避姿態,立一部不痛不癢的條例,立法的價值將大大降低。

    (五)競爭程序。從國際經驗和國內實踐情況看,PPP競爭程序應該突出強調“公平、競爭和適度靈活”,它不同于工程項下的招投標,也不同于政府預算之下的政府采購,應該設立或改造一套特殊的競爭程序來遴選社會資本,同時處理好競爭程序與實施環節的工程招標和貨物、服務采購的合理銜接。

    (六)合同法律屬性。PPP合同的法律屬性一直是社會關注度很高的議題,更為重要是合同法律屬性的定性,關系到PPP合同爭議的解決渠道和救濟的有效性,這是民間資本、國際資本等社會資本在國內司法環境下可以指望的主要救濟措施。外國資本憚于這方面規定模糊和環境的不利,近年來明顯放緩了在國內基礎設施領域的投資步伐。在這個問題上,發改委和財政部門之前都做了很扎實的前期調研。比如國家發改委曾經在其《基礎設施與公共服務特許經營法》立法時規定,特許經營法律關系包含兩重:一是特許經營授權的行政法律關系,二是服務交付和對價支付的關系是民商法律關系。財政部則在《政府和社會資本合作法》征求意見稿中強調PPP合同中政府與社會資本雙方應該是平等的民商事關系。

    (七)中介機構地位與角色。毋庸質疑,中介機構是PPP健康發展的重要保障之一,但嚴肅適格的中介機構在國內PPP市場中生存日益困難也是顯見事實。如果能夠像《 證券法》那樣明確主要的中介機構的地位和角色固然最好,但若做不到這一點,也應該明確“鼓勵PPP合同的主要參與方積極利用專業服務機構,提高決策科學性、準確些,保障交易安全和長期穩定性等”。個人認為,為PPP創設新的機構資格或個人資質都不現實,尤其在當前“去資質化”的大潮當中;相反,采用鼓勵建立行業自律組織的方式對中介機構進行自我管理、自我約束、自我提升則是順應時代要求和變化之舉。

    (八)部門分工協作??v觀各國PPP立法,其中必然觸及政府部門之間的分工協作。除了前面建議的分工不分治原則以外,核心的問題是國家需不需要設立一個PPP統籌管理部門/PPP中心?這一管理部門是獨立的,還是歸屬哪個部門?權限有哪些?分工協作的問題在中央政府層面比較突出,在地方政府層面,倒不是那么突出了。

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